Los ERTE Duracell: duran, duran y duran… Sobre la vigencia temporal de los ERTE

02 Jul Los ERTE Duracell: duran, duran y duran… Sobre la vigencia temporal de los ERTE

Con la publicidad sabatina del BOE a la que tanto nos fuimos acostumbrando durante el estado de alarma, ya tenemos aquí al nuevo Real Decreto Ley 24/2020, de 26 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial, que ‑si las cuentas no me fallan‑ es ya el noveno Real Decreto Ley que desde el primigenio RDLey 8/2020 viene a regular de modo directo o indirecto los famosos ERTE Covid-19, esto es, aquellos ERTE que ‑conforme se quiere escenificar con el título de esta colaboración, y por referencia a un conocido anuncio publicitario‑ duran, y duran, y duran, y…

En efecto, los diferentes escenarios de vigencia temporal de estos ERTE -que, no olvidemos, han determinado decisiones trascendentes al efecto basadas, precisamente en esa duración temporal, que en cada momento se establecía y en la que se confiaba‑ parecen ya concluirse por referencia a un nuevo “día D”, en este caso, el 30 de septiembre de 2020, fecha de especial relevancia para quien suscribe, pues viene a ser el aniversario del momento que forzosamente ha de considerar como el más trascendente de su vida: el de su nacimiento (ahí lo dejo, para quien quiera tomar nota y marcarse un detalle).

Recordemos, en cuanto a la trayectoria vital de los ERTE por fuerza mayor covid-19, que se referenciaron primeramente a la vigencia inicial del estado de alarma, fueron luego prorrogándose de modo paralelo a este, más tarde se independizaron del mismo para preceptuar que en ningún caso irían más allá del 30 de junio y, por ahora parece que finarán el ya citado 30 de septiembre

Comencemos, pues, con esta somera exposición de los aspectos esenciales de la nueva regulación en relación con los ERTE, no sin antes advertir que la pulcritud en la redacción normativa sigue estando ausente, para qué nos vamos a engañar. No pretendemos que el redactor normativo se coloque a la altura de un Sainz de Andino, pero sí al menos que utilice el lenguaje de modo que lo escrito se acomode a lo que se pretende transmitir (que, vamos, tampoco es que sea un nivel de exigencia asimilable al de los trabajos hercúleos).

Primer ejemplo, y ya en el párrafo primero de su artículo 1 (¡para qué esperar!): “A partir de la entrada en vigor del presente real decreto-ley, únicamente resultarán aplicables los expedientes de regulación temporal de empleo basados en el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, que hayan sido solicitados antes de la entrada en vigor de este y, como máximo, hasta el 30 de septiembre de 2020.”.

La aplicación del primer criterio interpretativo que invoca el Código Civil con relación a las normas (“según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto”. Art. 3.1) y que conlleva la aplicación del aforismo in claris non fit interpretatio nos llevaría, en mi opinión, a un resultado no solo “no querido” sino absurdo, pues la referencia a “este” (lástima la derogación de la tilde diacrítica en determinados demostrativos) no cabe entenderla sino al elemento antecedente más próximo, esto es, a dicho artículo 22, con lo que sólo se dejarían subsistentes los ERTE solicitados antes de la entrada en vigor de… ¡el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo!, dejando, por tanto, sin aplicación a todos los ERTE por fuerza mayor covid-19.

Como gramaticalmente no cabe bajo mi criterio otra interpretación, habrá que acudir ‑en evitación de catástrofe‑ al criterio interpretativo amplio y entender que donde el redactor normativo puso “este” quería en realidad aludir a “aquel”, y que, por tanto, desde la entrada en vigor del RDLey 24/2020, sólo resultarán aplicables los ERTE por fuerza mayor covid-19 solicitados antes del 27 de junio de 2020, fecha de entrada en vigor de la propia norma.

Con relación a estos ERTE se reitera que, en los que medie fuerza mayor Covid­‑19 parcial, las empresas deberán reincorporar a los trabajadores afectados en la medida necesaria para el desarrollo de su actividad, primando los ajustes en términos de reducción de jornada. Y también se reitera el sistema de comunicación y renuncia a la autoridad laboral y al SEPE, volviendo a reproducir literalmente la, en mi opinión, confusa redacción ya obrante al efecto en el art. 1.3 del RDLey 18/2020.

Se regula novedosamente que durante la vigencia de los ERTE covid-19 (ya sean por fuerza mayor, o por causa ETOP) no se podrán realizar horas extraordinarias, establecerse nuevas externalizaciones de actividad, ni concertarse nuevas contrataciones, directas o indirectas. Todo ello salvo que, previa información a la representación legal de los trabajadores, la empresa sostenga que los trabajadores afectados no pueden (por razones de formación, capacitación u otras objetivas y justificadas) desarrollar las funciones a ellos encomendadas, decisión que puede desembocar en infracción conforme a expediente incoado al efecto por la Inspección de Trabajo, sin que por ahora se nos aclare el encaje tipificado de dicha conducta en el régimen infractor recogido en la LISOS.

Puedo alcanzar a entender el sentido de la excepción a la prohibición en relación con las nuevas externalizaciones o contrataciones (como no tengo personal idóneo, acudo fuera o contrato), pero no en cuanto a las horas extraordinarias. Se nos dice que no se pueden realizar horas extraordinarias, salvo que los trabajadores no puedan desarrollar las funciones a ellos encomendadas… Pues, me pregunto: si no pueden realizar las funciones ¿qué sentido iba a tener el realizar horas extraordinarias con esos trabajadores impedidos funcionalmente?

Por otro lado, frente al fin de la posibilidad de acudir a un ERTE covid-19 por fuerza mayor a partir del 27 de junio de 2020, la DA 1ª.2 del RDLey 24/2020 establece una salvaguarda para aquellas empresas que, a partir del 1 de julio, vean impedida su actividad como consecuencia de algún “rebrote”. El ERTE por fuerza mayor que acometan, via ya en este caso art. 47.3 ET, (y que mi admirado Ignasi Beltrán ya denomina “ERTE por rebrote”) gozará de porcentajes de exención en cuotas de seguridad social en los términos que luego veremos.

Por su parte, se mantiene subsistente la posibilidad de instar un ERTE covid-19 por causa ETOP hasta el 30 de septiembre de 2020, si bien se establecen las siguientes particularidades:

3. Su tramitación podrá iniciarse incluso estando vigente un ERTE covid-19 por fuerza mayor.
4. Cuando se inicie tras la finalización de un ERTE covid-19 por fuerza mayor, su fecha de efectos se retrotraerá a la fecha de finalización de este.
5. El que ya estuviera vigente a 27 de junio de 2020, seguirá siendo aplicable en los términos previstos en la comunicación final de la empresa, y hasta el término referido en la misma.

Como novedad, se extiende a ambos tipos de ERTE covid-19 (por fuerza mayor, o por causa ETOP) los límites relacionados con reparto de dividendos y transparencia fiscal, que ya regían para el primero de ellos, y así: por un lado, no podrán acogerse a ninguno de ambos tipos de ERTE covid-19 las empresas que tengan su domicilio fiscal en paraísos fiscales; y, por otro, toda empresa afectada a cualquiera de estos dos tipos de ERTE que hubiera percibido recursos públicos por ello, y que a fecha 29 de febrero de 2020 tuviera al menos 50 trabajadores o asimilados en situación de alta, no podrá repartir dividendos en el ejercicio coincidente con el ERTE, sin que ello pueda invocarse de cara a la aplicación del art. 348,bis TRLSC (separación del socio)

En materia de protección por desempleo, la prestación especial (sin periodo de ocupación cotizada mínimo necesario y sin gasto de la “mochila” de paro) seguirá siendo aplicable tanto a ambos tipos de ERTE covid-19  (fuerza mayor y causa ETOP) como al que venimos a denominar (gracias, Ignasi) “ERTE por rebrote” de la DA 1ª.2 del reciente RDLey 24/2020. Respecto a los ERTE ya vigentes, la entidad gestora prorrogará hasta esa fecha la prestación ya reconocida, y en cuanto a los nuevos ERTE, la empresa deberá formular la solicitud colectiva de la prestación, regulándose en el art. 3.4 las situaciones en las que, en un mismo mes natural, se alternen períodos de “normalidad” y periodos de sujeción al ERTE

En lo relativo al régimen de exoneración de cuotas, su descripción esquemática puede acomodarse a lo siguiente:

1. Empresas sujetas a ERTE Covid-19 por fuerza mayor total (no reincorporación)

 con menos de 50 trabajadores:

• • 70% de exoneración en Julio, 60% en agosto y 35% en septiembre
• con 50 trabajadores, o más:
  • 50% de exoneración en julio; 40% en agosto y 25% en septiembre

1. Empresas sujetas a ERTE Covid-19 por fuerza mayor parcial o por causa ETOP

• con menos de 50 trabajadores:
  • respecto a los trabajadores que se reincorporen a partir del 1 de julio de 2020: 60% de exoneración en julio, agosto y septiembre
• respecto a los trabajadores que se mantengan en el ERTE: 35% de exoneración en julio, agosto y septiembre
• con 50 trabajadores, o más:
  • respecto a los trabajadores que se reincorporen a partir del 1 de julio de 2020: 40% de exoneración en julio, agosto y septiembre
• respecto a los trabajadores que se mantengan en el ERTE: 25% de exoneración en julio, agosto y septiembre

En cuanto al polémico compromiso de mantenimiento del empleo, la novedad consiste en que se extiende el mismo a las empresas que apliquen un ERTE covid-19 por causa ETOP y se beneficien del sistema de exoneración de cuotas comentado (antes sólo resultaba de aplicación al ERTE Covid-19 por fuerza mayor). En mi opinión, resulta esencial precisar (a la vista de algún “avance informativo” publicado) a qué ERTE por causa ETOP se extiende ahora este compromiso de mantenimiento del empleo.

Una primera interpretación -que, ya adelanto, que no puedo compartir‑ entiende compromiso de mantenimiento del empleo solamente resultará aplicable a los ERTE covid-19 por causa ETOP que se inicien a partir del 27 de junio de 2020. Así, los que ya estuvieran vigentes con anterioridad a dicha fecha, seguirían sin estar sujetos a dicho compromiso. Otra interpretación, por el contrario, entiende que desde el momento en que estos “antiguos” ERTE covid-19 por causa ETOP, pasen a beneficiarse del régimen de exoneración de cuotas que prevé el RDLey 24/2020, automáticamente pasarán a asumir el reiterado compromiso del mantenimiento del empleo.

Entiendo que esta segunda opción es la correcta porque el artículo 6.1 de la tan reciente norma no alude a empresas que “inicien” uno de estos ERTE, sino a aquellas que lo “apliquen” y se beneficien de las medidas extraordinarias de exoneración ahora reguladas, y un ERTE por causa ETOP “antiguo” estaría en dicha situación: estaría aplicando un ERTE del art. 23 RDLey 8/2020, y se beneficiaría del sistema de exoneración ahora fijado, con lo que ‑atendiendo a la redacción del precepto‑ quedaría ahora sujeto al compromiso de mantenimiento del empleo

En cuanto al cómputo del plazo de los seis meses asociado a dicho compromiso, se indica que para aquellas empresas que se beneficien por primera vez de las exoneraciones a partir de la entrada en vigor del RDLey 24/2020, el dies a quo para el cómputo será precisamente esta fecha de entrada en vigor (27 de junio de 2020)

Finalmente, y en cuanto a la tan famosa como -en mi opinión- incorrecta e interesadamente denominada “prohibición de despedir” (que, en rigor, no es tal prohibición, pues no lleva aparejada declaración de nulidad) se declara expresamente su vigencia hasta el 30 de septiembre de 2020, con lo que las causas habilitantes de cualquiera de los dos tipos de ERTE covid-19 no podrán operar como justificativas de extinciones contractuales o despidos.

En definitiva, no es que la “pila” de los ERTE Covid-19 dure, y dure, y dure… es que se le va cambiando el voltaje. No se trata de la misma pila que llevaba el muñeco al inicio de la pandemia.